第四检察部  金利烽 孔令泉

一、案情简介

乔某某在河南省台前县经营某药店，王某系乔某某的弟媳，受乔某某雇佣负责看店。

2016年3月至2016年11月初，王某明知乔某某销售的“仝氏”风湿关节炎胶囊和“仝氏”哮喘灵胶囊是假药，仍通过接打客户电话、提供多个账号、定期到银行提款等方式帮助乔某某向全国多省市的客户销售该两种假药，销售金额达40万余元。2016年11月中旬起，乔某某和王某经商议，找到赵某某接替王某负责接打客户电话，王某仍负责提供账号和定期提款，至2018年12月，销售金额达160余万元。王某累计参与销售假药金额达200万元以上，共领取固定工资78000元。

经绍兴市食品药品检验研究院检测，涉案多个批次的“仝氏”风湿关节炎胶囊、“仝氏”哮喘灵胶囊分别检测出醋酸泼泥松、双氯芬酸钠、吲哚美辛等非法添加的激素和抗炎药成分。绍兴市市场监督管理局以“药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符”认定上述药品均为假药。

二、分歧意见

被告人王某是从犯并可予减轻处罚不存在争议，但在适用认罪认罚提出量刑建议时，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，依据《刑法》和相关司法解释之规定，销售假药金额累计达五十万元以上的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。被告人王某系受雇佣参加犯罪，仅领取固定工资，在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯，并可予以减轻处罚，应当在三年至十年以下有期徒刑幅度内提出相应的量刑建议。

第二种意见认为，被告人王某销售的药品中掺杂、掺假，药品质量不符合国家规定的质量要求，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假药罪，王某销售假药的金额累计超过200万元，应择一重罪处罚，依法认定为销售假药罪，被排除适用的销售伪劣产品罪仍具有量刑上的封锁作用。对其减轻处罚后的量刑，不应仅考虑销售假药罪的法定刑幅度，同时也应受到销售伪劣产品罪法定刑幅度的限制，为保持竞合罪名之间的量刑均衡，应在七年至十年以下有期徒刑幅度内提出相应的量刑建议。

第三种意见认为，《刑法》中并未明确规定法条竞合时的量刑原则，根据存疑时有利于被告的原则，对被告人王某减轻处罚时的量刑不应受销售伪劣产品罪的限制，应直接按照销售假药罪的条文规定，在三年至十年以下有期徒刑幅度内提出相应的量刑建议。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，应对被告人王某在七年至十年以下有期徒刑幅度内提出相应的量刑建议，具体理由如下：

（一）准确认定法条竞合犯应当适用的罪名，确定量刑基础

《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪是生产、销售伪劣商品犯罪的普通法条，第一百四十一条生产、销售假药罪是生产、销售特定伪劣商品犯罪的特别法条。当生产、销售假药金额达到5万元以上时，生产、销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪发生法条竞合，根据法条竞合理论和《刑法》第一百四十九条第二款、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第十条之规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案中，王某销售的药品中非法添加了醋酸泼泥松、双氯芬酸钠、吲哚美辛等成分，与国家药品标准规定的成分不符，被市级药品监督管理部门认定为假药，根据体系解释和当然解释，涉案药品亦属于伪劣产品范畴。王某销售假药的金额达200万元以上，根据《刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，主刑应处十五年有期徒刑或者无期徒刑；同时，根据《刑法》第一百四十一条之规定，亦构成销售假药罪，属于有其他特别严重情节，主刑应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。然后，参照《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号）的相关规定比较两罪的刑罚轻重，本案按照销售伪劣产品罪论处时的最高刑为无期徒刑，按照销售假药罪论处时的最高刑为死刑，故销售假药罪为重罪,对王某的行为应以销售假药罪论处。

（二）非经最高人民法院核准，不能跨越量刑幅度减轻处罚

《刑法》第六十三条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”。最高人民法院研究室于2012年作出《答复》（法研[2012]67号）“刑法第六十三条第一款规定的‘在法定刑以下判处刑罚’，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的‘处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑’，是一个量刑幅度，而不是‘十年以上有期徒刑’、‘无期徒刑’和‘死刑’三个量刑幅度”。根据该《答复》，销售伪劣产品金额达200万元以上的，减轻处罚后的量刑幅度为七年以上有期徒刑；销售假药，情节特别严重的，减轻处罚后的量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。本案，对被告人王某以十年有期徒刑为上线判处刑罚符合减轻处罚的规定。

关于如何理解“本法规定有数个量刑幅度的，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。《刑法》修正案（八）实施之前，是否允许跨档减轻刑罚，理论和实务界莫衷一是。但根据修订后的《刑法》第六十三条之规定，应当递档减轻处罚，不允许降两格跳档处罚。销售伪劣产品金额达200万元以上的，减轻处罚后的量刑不能降两档至二年至七年有期徒刑的幅度；销售假药，情节特别严重的，减轻处罚后的量刑不能降两档至三年以下有期徒刑或拘役的幅度。

此外，根据司法实践，对特殊情形（如许霆盗窃案）报经最高人民法院核准，方才允许降两档处罚。关于对特殊情形的理解，2004年广东省高级人民法院向最高人民法院报送法定刑以下判处刑罚的冯洲受贿案，最高人民法院征求全国人大法工委意见，全国人大法工委认为：1997年刑法第六十三条第二款关于因特殊情况在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。本案中王某虽是从犯，但犯罪持续时间长，销售金额和数量大、销售范围广，具有一定的主观恶性和人身危险性，对王某在十年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚并不畸重，不属于极个别的特殊案件，无需报送最高人民法院核准减轻处罚。

（三）根据罪责刑相适应原则，运用刑法体系化思维准确把握竞合罪名之间的量刑均衡

刑事审判的核心是量刑问题，而非定罪问题，定罪只解决了罪刑关系中罪的问题，定罪的目的是为量刑提供基础和前提，量刑才关系到犯罪分子是否得到恰当的惩罚。准确适用罪名固然重要，但如果忽视竞合罪名之间的量刑均衡，无异于舍本逐末。德国刑法第五十二条规定“同一行为触犯数个刑法法规，或数个行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚”。我国台湾学者黄荣坚也认为“法条竞合的法律效果固然是罪名的择一适用，但被排除的法条仍会起作用，轻罪的封锁作用就是一个很明显的例子”。我国刑法虽未具体规定竞合罪名的量刑原则，但确立了罪责刑相适应原则。为实现重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，首要任务是认识到刑法是以体系化的方式存在，量刑过程中的目光不能只盯住某一条文，要往返于刑罚体系，通过考察立法目的、平衡法益保护进行综合判断。

刑法分则第三章第一节将伪劣商品分为两类，一类是药品、食品、医疗器械等特定的伪劣产品，一类是除特定伪劣产品之外其他的普通伪劣产品。从法益保护的角度看，销售伪劣产品罪保护的法益主要是国家对产品质量的管理制度，维护的主要是社会秩序，而销售假药罪保护的法益不仅包括国家对药品的监督管理秩序，还包括不特定多数人的身体健康、生命安全，偏重保障公众的生命健康权益。因所保护法益的侧重点不同，刑法设置的犯罪成立条件也存在差异，销售伪劣产品罪为数额犯，销售假药罪为行为犯，销售假药罪不以销售数额和造成危害后果为构成要件，表明国家对民众药品安全的特殊保护。无论是从刑法体系化和法益保护的角度还是民众的朴素认知进行理解，销售同等金额的普通伪劣商品和假药，对后者量刑无论如何不能低于前者。例如，甲、乙分别销售伪劣手机和假药，对甲按照伪劣产品罪定罪时应适用的法定最低刑为15年有期徒刑，对乙按照销售假药罪定罪时应适用的法定最低刑仅为10年有期徒刑。不言而喻，同属伪劣产品范围的假药之社会危害性显然高于伪劣手机，对乙的宣告刑不应低于甲。

本案中，虽然对王某宣告适用销售假药罪，但在量刑时不能不同时考虑销售伪劣产品罪的量刑幅度，否则可能发生罪刑失衡，造成名为重罪实为轻罚的后果。王某销售假药金额200万元以上，确定减轻处罚后，销售假药罪的量刑幅度应在三年以上十年以下有期徒刑，销售伪劣产品罪的量刑幅度应在七年以上有期徒刑。如果对王某在三年以上六年以下有期徒刑的幅度内进行量刑，虽然在销售假药罪中是递档减轻处罚，但在销售伪劣产品罪中的减轻处罚实则是下两格跳档处罚，造成刑罚体系的不协调，而且本案之所以以销售假药罪定罪，本是择一重罪处罚，目的是实现重罪重判，但该量刑反而使得王某获得了比适用销售伪劣产品罪更轻的处理，既违反了立法原意，在先比较法定刑轻重和确定罪名的工作也丧失了意义。

此外，存疑时有利于被告原则的适用范围只及于事实认定，只有当案件事实存在合理疑问时，才能对被告人作出无罪或罪轻的认定。本案中的量刑幅度问题属于刑法解释的范围，司法人员应当在公平正义理念的指引下，遵循罪责刑相适应的刑法原则，穷尽解释方法，运用司法理性作出准确的解释，而非以是否有利于被告人为判断标准。

【处理结果】

2019年9月12日，嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉（2019）508号起诉书，对王某等人以销售假药罪向嵊州市人民法院提起公诉，提出对王某判处七年至七年六个月有期徒刑并处罚金的量刑建议。嵊州市人民法院于2019年10月30日作出判决，以销售假药罪判处王某有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。